QUELQUES DIFFICULTES A CERNER LORS DE L’ELABORATION DU BAIL EN ETAT FUTUR D’ACHEVEMENT

Le descriptif du bien donné à bail :

La plupart des opérations sur les BEFA sont réalisées avant obtention du permis de construire et aujourd’hui même de plus en plus souvent avant que le bailleur ne soit encore propriétaire du terrain (promesse d’achat du terrain chez notaire sous conditions suspensives de signature de BEFA).

Il convient d’annexer au bail un descriptif le plus précis possible de la chose donnée à bail.

Les surfaces du bien donné à bail :

Le statut des baux commerciaux n’impose pas dans le bail une méthode de calcul des surfaces ; cela étant dans les BEFA il est régulièrement fait référence à des prix au m2, il convient donc d’être vigilant sur la clause du bail prévoyant une minoration ou une majoration de surfaces (plus ou moins X % de m2) sans modification du montant du loyer et en cas de variation supérieure l’incidence arithmétique sur le montant du loyer.

Les conditions suspensives dans le bail en état futur d’achèvement

Les conditions les plus fréquentes sont l’obtention du permis de construire, le recours des tiers, les autorisations de CDEC (dès janvier CDAC)…. Toutes autres conditions suspensives peuvent également être envisagées, il convient cependant de prévoir des délais, des levées d’option, et les conséquences en cas de non réalisation ou absence d’intervention dans les délais prévus.

La présentation du bail en état futur d’achèvement

Pour rendre dans l’avenir après l’état des lieux, remise des clefs, la lecture du bail la plus simple possible, il paraît judicieux de prévoir un bail en trois parties ; Une première partie liminaire prévoyant toutes les opérations avant l’état des lieux, suivi ensuite des parties traditionnelles d’un bail commercial avec conditions générales et conditions particulières.

Le loyer et l’indice d’évolution de celui-ci.

Dès la signature du bail le montant du loyer est déterminé. Il peut être figé jusqu’à l’état des lieux mais il peut aussi évoluer en fonction d’un indice, le choix de celui-ci peut être évidemment l’ICC ou maintenant l’ILC en fonction du tout nouveau décret d’application ; une interrogation subsiste sur la validité d’intégrer dans ce bail, comme indice le BT 01, celui-ci est évidemment en corrélation avec l’opération de construction, mais il s’agit ici d’un bail commercial, qui n’a donc à priori aucune corrélation avec cet indice.

L’évolution de la chose donnée à bail avant état des lieux

Celle-ci peut évoluer indépendamment de la volonté des parties (problème permis de construire, problème CDEC) il convient donc de le prévoir ; on peut également envisager une clause qui permettrait sous certaines conditions et avec conséquences sur le montant du loyer ou des charges, permettant au preneur d’envisager une modification sans remise en question du permis de construire.

Les provisions sur charges

Dans un bail commercial lors de sa signature le preneur doit avec connaissance du montant de la provision sur charges qu’il aura à régler, il convient dans un BEFA de réfléchir sur un prévisionnel de charges qui ne peut être déterminé que sur un descriptif et sur plan.

Les travaux du preneur avant prise d’effet du bail

Dans ce montage de BEFA, le preneur souhaite régulièrement faire intervenir ses entreprises alors que l’opération de construction immobilière n’est pas terminée. Toute intervention de ce genre doit être particulièrement réglementée juridiquement. Le plus simple serait que les travaux soient réalisés par le bailleur promoteur, frais avancés pour le compte du preneur ; ce montage présente des difficultés comptables et fiscales et le choix va plus souvent vers une intervention directe sur le chantier des entreprises du preneur. Il est alors indispensable de prévoir que le preneur doit obligatoirement avoir un titre pour faire intervenir ses entreprises sur le chantier, deux montages peuvent être envisagés : la délégation de la garde de la chose ou l’élaboration d’un bail dérogatoire.

Les nouvelles réglementations avant état des lieux – remise des clefs

La durée des opérations sur les BEFA notamment en centres commerciaux est de plus en plus longue. De ce fait, l’obtention du permis de construire peut remonter relativement loin dans le temps et se pose alors le problème des nouvelles réglementations intervenues pendant l’opération de construction et les conséquences que celles-ci auront notamment dans l’avenir dans le cadre de la facturation par le bailleur des frais de mise aux normes au preneur.

L’exemple le plus récurant aujourd’hui est celui de la nouvelle réglementation concernant les accessibilités « handicapés » en ERP et IOP avec plusieurs dates charnières.

La connaissance totale des nouvelles réglementations de la loi de 2OO5 était connue par le décret de mai 2006 et l’arrêté d’août 2OO6 avec une entrée en application au 1er janvier 2OO7. Parallèlement, le décret et l’arrêté du 11 septembre 2OO7 ont prévu de nouvelles obligations qui entraient en vigueur au 1^er octobre 2OO7

Selon la date à laquelle la demande de permis de construire a été réalisée, des locataires prendront possession de leurs locaux alors que des travaux de mise aux normes devront obligatoirement être réalisés sur l’existant avant 2015, travaux qui la plupart du temps, vu les clauses du bail qu’ils auront signé seront à leur charge.

Le bailleur- promoteur devait-il à un moment déterminé avertir son locataire de cette situation ?

Le preneur lorsque ces travaux lui seront facturés ne pourra t-il pas refuser de les payer en arguant de la responsabilité du professionnel – maître de l’ouvrage.

Le retard de mise à disposition

Le bailleur comme le preneur ont particulièrement intérêt à prévoir dans le bail les clauses les plus précises concernant la date d’état des lieux, remise des clefs.

Pour le bailleur, il est de plus en plus usuel qu’il intègre les mêmes clauses pouvant décaler la date d’état des lieux que celles que l’on retrouve en BEFA. Le preneur peut quant à lui prévoir une date au-delà de laquelle il ne serait plus engagé vis-à-vis du bailleur.

L’état des lieux – remise des clefs et le PV de réception

Ces deux opérations totalement distinctes et n’ayant ni le même fondement juridique ni les mêmes intervenants vont devoir être réalisées quasiment concomitamment et il est judicieux que les éléments se retrouvant autant dans l’état des lieux que dans le PV de réception soient identiques sachant que le preneur ne peut évidemment pas intervenir dans le cadre du PV de réception ; la meilleure solution pour avoir deux documents identiques est de prévoir un pré- état des lieux ainsi qu’un PV de réception n° 1 et un PV de réception n° 2.

Difficultés si le preneur ne vient pas lors de l’état des lieux

Les BEFA prévoient que le preneur sera convoqué pour l’état des lieux - remise des clefs et qu’au cas ou il ne viendrait pas sur première convocation il sera de nouveau convoqué soit par recommandé avec AR soit ce qui semble préférable par acte extra judiciaire. S’il ne vient toujours pas, il y a lieu de prévoir les conséquences à savoir soit le bail est considéré comme ayant pris effet, soit par le jeu d’une clause indemnitaire forfaitaire, il sera redevable d’une somme X au bailleur.

Difficultés sur l’état des lieux

Le problème se pose notamment dans l’hypothèse ou le preneur refusera la prise d’effet du bail en considérant que les lieux ne sont pas conformes par rapport à la destination de celui-ci. ; il est régulièrement prévu dans les BEFA une clause par laquelle dans un tel cas, la partie la plus diligente saisira le juge des référés aux fins de désignation d’un expert.

Cette clause générera dans toutes les hypothèses de longs délais et il semblerait préférable pour l’intérêt des deux parties d’intégrer plutôt dans le bail une clause compromissoire avec désignation d’un arbitre.